05/11/2008 – CONTRATOS DE ADESÃO ONLINE E SUA INTERPRETAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO
A nova realidade do mundo dos negócios, em que a utilização das facilidades trazidas pela tecnologia é inegável, não foi acompanhada da respectiva evolução das normas jurídicas.
Assim, a análise da aplicação das normas já existentes torna-se o único meio de avaliar, previamente, as práticas das empresas para que sejam evitadas condutas que possam ser desconsideradas pelo Poder Judiciário ou interpretadas de modo a colocar em risco seus interesses.
1 – Formação dos Contratos
Os requisitos formais para a validade da contratação independem do meio em que fora praticada, se pessoalmente ou à distância, como ocorre com as contratações pela internet. O art. 104 do Código Civil os estabelece como (i) agente capaz; (ii) objeto lícito; e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei.
O mesmo ocorre com a sistemática para a formação dos contratos, em que em havendo a declaração de vontade do contratante (que o vincula) e a aceitação do contratado, estará formada a relação jurídica, seja ela por meio presencial ou pela internet.
2 – Legislação Aplicável
Com o advento da internet e especialmente do comércio eletrônico, a celebração de contratos em que as partes situam-se em praças distintas, muitas vezes em países distintos, torna-se cada vez mais comum.
Por essa razão, em diversas oportunidades podem ocorrer divergências acerca da legislação aplicável, especialmente pelo fato de que a regra geral trazida pelo Código Civil (art. 435: o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi proposto) é de difícil aplicação prática nos chamados contratos online, onde o local do domicílio da parte e o do website onde a oferta foi proposta, geralmente não coincidem.
Nesta seara, o texto da Lei de Introdução ao Código Civil parece regular a questão com mais clareza: É constituída a obrigação resultante do contrato no lugar em que residir o proponente (art. 9º, §2º).
Já a Lei Modelo da UNCITRAL para o comércio eletrônico dispõe que, salvo se acordado de maneira diversa, uma mensagem eletrônica considera-se expedida no local onde o remetente tenha seu estabelecimento, e recebida onde o destinatário tenha seu local de negócios, de modo que, mais uma vez, tem-se a propositura relacionada ao domicílio do contratante (proponente).
Fato é que os tribunais têm interpretado o comércio eletrônico exatamente na forma da legislação preexistente, no que regula a venda fora do estabelecimento[1].
3 – Contratos de Adesão
Do até aqui exposto, pode-se concluir que no comércio eletrônico e nas negociações realizadas pelo meio eletrônico em geral, é raro as partes negociarem condições contratuais, estando os negócios praticados e entendidos como contratos de adesão.
Conforme determina o Código Civil em seus arts. 423 e 424, a interpretação dos contratos de adesão deve ser feita em benefício do aceitante, sempre que ocorrer cláusulas ambíguas, ou até mesmo sua nulidade (nos casos em que houver renúncia de direitos normalmente oriundos daquele negócio).
Todavia, em se tratando de relação de consumo, a regulação dos contratos de adesão é ainda mais severa[2].
4 – Shrink-wrap e Click-wrap: A contratação pela internet
Shrink-wrap é o termo em inglês para espécie de embalagem plástica à vácuo, comumente utilizada para embalar softwares de prateleira (entre diversos tipos de produtos).
Nos chamados contratos shrink-wrap, ao abrir a embalagem o adquirente, em tese, aceita todos os termos da licença inclusa.
O mesmo conceito passou a ser aplicado em grande escala na internet, passando a denominar-se click-wrap, em que o usuário deve clicar para aceitar os termos propostos pelo fornecedor/administrador do website.
A validade do uso da internet para a manifestação da vontade das partes já é plenamente reconhecida nos tribunais brasileiros[3], inclusive para contratos de adesão, dada a inexistência de vedação pelo Código de Defesa do Consumidor[4].
Todavia, o fornecedor deve cuidar não apenas da qualidade de seus produtos e serviços. Caso opte por ofertar e contratar pelo meio eletrônico, passa a ser responsável também pela segurança, especialmente quando ao tráfego de informações e para que sejam evitadas fraudes[5].
O setor consultivo do Almeida Advogados conta com equipe especializada na elaboração de contratos de tecnologia da informação, colocando-se à disposição para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários sobre o tema tratado neste artigo.
[1] TJRJ, Décima Quarta Câmara Cível, AC Nº. 2006.001.42097, Rel. Des. José Carlos Paes – Julgamento: 17/08/2006
[2] Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.
§ 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
[3] TJMG – 1.0024.06.153382-4/001 – Relator: JOSÉ AMANCIO 05/03/2008 e TJMG – 1.0024.06.986334-8/001 – Relator: LUCAS PEREIRA 12/07/2007
[4] TJMG – 2.0000.00.472973-5/000 – Relator: Marcia Balbino 18/11/2004
[5] TJMG – 1.0702.03.065175-7/001 – Relator: Unias Silva 07/06/2006
