A terceirização tem sido uma medida cada vez mais adotada como forma de melhor organizar os negócios e reduzir custos das empresas contratantes, tornando a atividade empresarial mais rentável e sustentável. Esta modalidade de contratação é uma alternativa segura, desde que seguidas às exigências previstas em lei e, pode ajudar a escapar dos elevados custos decorrentes da contratação de empregados diretos.
Os encargos sobre a folha no Brasil, considerado um país recordista neste quesito, revela-se como um verdadeiro entrave para o emprego formal. No ramo de Tecnologia da Informação este cenário se acentua ainda mais, tendo em vista a escassez de bons profissionais, os salários serem elevados, a característica de temporariedade dos projetos desenvolvidos neste setor, e ainda, os índices baixos de futuras reclamações trabalhistas, tendo em vista que os próprios terceirizados também se beneficiam dessas relações, ao reduzirem os descontos de altíssimos de IR e INSS que incidiriam sobre suas remunerações caso operassem por meio de empregados diretos das empresas tomadoras de serviços.
Por estes motivos a terceirização praticamente impera neste ramo, caracterizada pela criação de empresas de consultores ou de prestadores de serviços, nos quais seus sócios desenvolvem atividades como terceirizados dentro de outras empresas.
No entanto, as fiscalizações por parte do INSS e Ministério do Trabalho podem representar empecilhos para o sucesso dessas contratações. Do ponto de vista prático, verifica-se que denúncias podem surgir dos Sindicatos das Categorias por conta da diminuição do emprego formal.
Com relação ao posicionamento dos Tribunais Brasileiros quanto à terceirização nas demais atividades, denota-se que tem sido contrário a este mecanismo, uma vez que é evidente o aumento do número de condenações de empresas que se utilizam de mão de obra terceirizada no desempenho de sua atividade comercial.
Isto por que, é pacífico o entendimento de que a prestação de serviços terceirizados ligada à atividade fim da empresa traz a contratante o risco de reconhecimento de vínculo empregatício entre esta e o prestador dos serviços[1]. Caso a relação de emprego seja reconhecida, a empresa contratante arcará com o pagamento de todas as verbas e encargos trabalhistas decorrentes da relação de emprego, sem contar a possibilidade de aplicação de multas administrativas pelo Ministério do Trabalho ou pelo INSS.
Por isso, é indispensável uma análise criteriosa das funções a serem terceirizadas e, adicionalmente, a celebração de contratos de prestação de serviços nos quais conste, de maneira clara, quais atividades serão terceirizadas, a correta disposição da função a ser exercida, e a conseqüente inclusão de cláusulas protetivas à empresa contratante. Igualmente, deve existir um gerenciamento mensal de todos os documentos emitidos pela empresa terceirizada quanto à regularidade no pagamento de verbas e encargos devidos aos seus empregados, como também daqueles decorrentes da relação terceirizada.
A contratação de profissionais para execução de um trabalho específico e por prazo determinado, como, por exemplo, o desenvolvimento de um “software”, é muito comum no ramo da Tecnologia da Informação, em razão do caráter sui generis. Este tipo de prestação de serviço, por ser específico e por tempo determinado, é uma forma de terceirização que, em tese, afasta o risco de configuração do vínculo empregatício, uma vez que não apresenta o requisito legal da habitualidade para tal. Contudo, para resguardar os interesses da empresa contratante, é necessário o preenchimento dos requisitos legais que autorizem a contratação por tempo determinado, para realização de um serviço específico, sob pena de ser considerada pela Justiça ou Ministério do Trabalho como fraudulenta, sendo reconhecido o vínculo de emprego.
Neste cenário, cabe destacar a introdução no nosso ordenamento jurídico da “MP do Bem”, Medida Provisória convertida na Lei n.º 11.196/05, que em seu art. 129[2], autorizou a prestação de serviços intelectuais, nestes contidos os de tecnologia da informação, por meio de “PJs” (pessoas jurídicas). Contudo, ainda que mitigados os riscos por conta deste artigo, subsistem os entraves com relação à atividade fim da empresa.
Outro ponto relevante sobre este assunto, mesmo não se tratando de terceirização da atividade fim da empresa, é o risco de pagamento de verbas[3] e encargos trabalhistas[4] devidos ao empregado terceirizado. Isto porque, entende a legislação vigente[5] que a empresa que se vale dos serviços terceirizados possui responsabilidade indireta pelo não cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, em razão da falha ou má administração, sendo obrigada a pagá-los, caso a prestadora não o faça.
Entende-se como falha ou a má administração da empresa terceirizada a sua atuação irregular quanto ao cumprimento das obrigações em face de seus empregados ou, até mesmo contratuais, em face da empresa contratante. Consiste no pagamento em atraso ou em valores indevidos das verbas salariais, como salário, horas extras, férias, adicionais, entre outros, bem como dos encargos previdenciários (INSS e FGTS) e fiscais (IRRF).
Por isso, é indispensável a gestão e a administração mês a mês dos documentos emitidos pelas empresas contratadas que comprovem sua regularidade no pagamento de verbas salariais e encargos trabalhistas (IRRF, INSS e FGTS) aos empregados e decorrentes do contrato, buscando com isso afastar os riscos da relação terceirizada e possibilitar a correção imediata das falhas apresentadas.
Sugere-se que haja uma fiscalização direta pela empresa contratante quanto à pontualidade dos pagamentos e o correto preenchimento das guias GFIP, haja vista que autenticam a efetiva terceirização de serviço, sobretudo quanto ao valor, tornando a relação de prestação de serviço válida para todos os fins.
Paralelamente, é de extrema importância, a realização de uma análise minuciosa dos contratos de prestação de serviço, para eventual inclusão de cláusulas protecionistas às empresas contratantes e estipulando obrigações às empresas contratadas de comprovar sua idoneidade financeira ao longo da prestação de serviços, bem como o direito de retenção dos valores pagos pela contratante, em caso de falha ou de má administração destas no pagamento de verbas salariais ou encargos fiscais e previdenciários da empresa terceirizada. Certamente, estes procedimentos trarão à empresa contratante uma maior segurança jurídica quanto aos contratos terceirizados, prevenindo-as contra eventuais descumprimentos e irregularidades futuras.
Desde já, o Almeida Advogados coloca-se à disposição para elucidar eventuais dúvidas sobre a matéria apresentada, bem como discutir em conjunto com as empresas no setor de tecnologia da informação as medidas estratégicas necessárias a uma eficaz proteção dos riscos envolvidos na prestação de serviços terceirizados.
——————————————————————————- – [1]Súmula 331 – Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 – Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000).
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional.
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
[2] Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.
[3] Salários, férias, horas extras, adicionais, bônus, aviso prévio, etc.
[4] IRRF, INSS e FGTS.
[5] Súmula 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho
Fonte: Almeida Advogados – Luiz Fernando Alouche, Ana Carolina Renda, Cassio Augusto Ambrogi