Autor: Guilherme de Carvalho Doval
Abstrato: As empresas mineradoras podem questionar a ampliação da base de cálculo da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), pois sua inconstitucionalidade fica evidenciada frente às decisões existentes sobre o tema no Supremo Tribunal Federal.
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Após anos de discussões para um novo marco regulatório para o setor mineral no âmbito do Congresso Nacional, o segundo semestre de 2017 viu a edição de medidas provisórias que afetaram profundamente este que é um dos mais importantes setores econômicos do país.
Editada em um ambiente de contas públicas deficitárias, a Medida Provisória n° 789/2017, posteriormente convertida na Lei n° 13.540/2017, não apenas aumentou as alíquotas da CFEM como foi além e provocou uma expressiva mudança em sua base de cálculo, em muito ampliada tanto nos casos de venda, como nos de consumo próprio do bem mineral. Para o caso de venda foram vedadas as deduções de frete e seguro, e nos casos de consumo próprio abandonou-se o critério de custo de produção em favor de um preço de referência do mercado local ou externo, conforme o caso.
Ocorre que estas alterações modificam a própria natureza da CFEM face ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre os chamados royalties da mineração. O artigo 20, §1º, da Constituição estabeleceu que a lei iria propiciar aos entes federativos a “participação no resultado da exploração de recursos minerais” ou “compensação financeira por essa exploração”.
Instado a analisar a questão no RE 228.800/DF, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a CFEM consistia em uma forma de participação no resultado da exploração, uma vez que uma eventual compensação financeira pela atividade deveria estar relacionada mais com os efeitos da lavra perante o meio ambiente e sociedade. Por esta razão, o faturamento líquido, ligado diretamente ao resultado econômico da lavra, foi entendido como uma medida aceitável dos resultados da operação e assim vigorou até a alteração legislativa de 2017.
Assim é que, ao fazer incidir frete e seguro sobre sua base de cálculo, para os casos de venda do produto da lavra, a nova legislação obriga o minerador a pagar uma participação à União sobre receitas que efetivamente não compõem o resultado da mineração. Pior, o valor final da CFEM aumenta proporcionalmente para os casos em que a lavra ocorre em locais com mais dificuldades logísticas e custos de frete, tornando estas jazidas ainda menos competitivas.
Nos casos de aproveitamento do produto mineral pelo próprio minerador, abandonou-se a exata medida do resultado da lavra – seu custo – em favor de do preço corrente no mercado local ou externo, conforme o caso, resultando em um desprezo das peculiaridades de cada mina em favor de uma uniformização de base de cálculo que não refletirá resultado da lavra em cada caso.
Ainda que se entendesse pelo caráter compensatório da CFEM, as bases de cálculo acima também não guardam qualquer relação com o impacto causado pela atividade mineral.
Em qualquer das formas, o conceito de participação nos resultados da lavra que o Supremo Tribunal Federal reconhece para a CFEM foi violado pela alteração legislativa, assim como a norma constitucional que determina a participação nos resultados ou a compensação, permitindo questionamento por parte dos mineradores perante o judiciário.