A partir do final do século XX, o Brasil começou a sofrer os efeitos da internacionalização econômica, financeira e produtiva, advindas da globalização. Este fato impactou diretamente a forma como as empresas reagiam às tão rápidas e constantes mudanças, de forma que foram aprimoradas as ferramentas de gestão, assim como houve uma sensível evolução das formas de expansão de market share e de reestruturação empresarial. Neste cenário, os procedimentos de fusão e aquisição (“F&A”) ganharam destaque no mercado econômico, como alternativas mais rápidas e “curtas” para estruturações de investimento, reestruturação e expansão empresarial.
Atualmente as F&As são adotadas como estratégia de mercado, ganho de eficiência com a obtenção de recursos e como oportunidade de se adquirir empresas por um valor inferior ao seu real valor caso fossem adquiridas por meio de uma aquisição hostil (hostile takeover). Exatamente por isso que, para liderar tais operações, se deve buscar um profissional devidamente qualificado para comandar este processo, visando sempre o maior benefício, e minimizar eventuais riscos inerentes ao procedimento.
Como o inglês é hoje a “língua franca” das operações de F&A internacionais, temos que usar os respectivos termos. A fase preliminar consiste na elaboração de contratos preliminares, como a Carta de Intenções (Letter of Intent), com o objetivo firmar um compromisso entre as partes, estabelecendo diretrizes para o prosseguimento das negociações. Posteriormente, é elaborado o chamado Memorandum of Understanding (MoU), que assim como a Carta de Intenções, é um documento no qual se fixam os principais termos e condições da operação, reduzindo o volume de questões a serem negociadas no momento da celebração dos contratos finais. Existem divergências acerca do caráter vinculante do MoU, entretanto, podemos analisá-lo quanto à relação contratual entre as partes e, portanto, deve ser interpretado à luz dos mesmos princípios: da boa-fé objetiva e da autonomia da vontade das partes. Devemos também considerar a disciplina prevista no Código Civil relativa aos contratos preliminares, quanto a serem ou não vinculativos, passivos de execução específica. Recomenda-se adicionar a este documento uma cláusula expressa de não vinculação, de forma a garantir às partes o direito à desistência. O TJ/SP, ao julgar a apelação de nº 0005452- 31.2013.8.26.01001, compreendeu que em contratos preliminares com cláusulas de não vinculação, não é cabível indenização por frustração da operação, respeitadas certas condições. No caso em questão não houve ofensa ao do princípio da boa-fé, pois o comprador desistiu da operação ao analisar os baixos rendimentos da empresa após o início do processo.
No decorrer das F&As, é comum a elaboração de acordos de confidencialidade (Confidentiality Agreements ou Non-Disclosure Agreements), para que as partes possam ter maior conforto no momento da divulgação de documentos e informações sigilosas. Estes acordos não são mera formalidade, principalmente no mundo pós- internacionalização econômica e da globalização da comunicação, a proteção a dados sensíveis é de grande importância para toda empresa que vislumbra seu crescimento, haja vista a recente lei nº13.709 a Lei Geral de Proteção de Dados, que demonstra uma preocupação inclusive do Estado no que concerne a divulgação de dados sigilosos. Um acordo de confidencialidade mal elaborado, com brechas, pode frustrar qualquer negociação e ter diversas outras complicações advindas do vazamento de informações sigilosas. Em se tratando de F&A, a confidencialidade é essencial para se garantir uma fluida negociação e para se garantir o instituto da boa-fé. Diante de tudo que foi dito até o momento, podemos concluir que o procedimento de F&A tem como objetivo conclui- lo obtendo a maior vantagem econômica possível, com a menor taxa de riscos, e diminuindo a cada fase, a possibilidade de litigio ao final, respeitando-se, obviamente, as regras concorrenciais vigentes.
Outra parte essencial também da maior importância no F&A é a Due Diligence, normalmente feita durante o Valuation (momento em que se avalia o valor dos ativos, passivos e possíveis contingências, para uma justa avaliação da empresa e fixando-se o preço provisório, ainda sujeito a possíveis condições pré e pós closing). A Due Diligence consiste em uma revisão da posição financeira, jurídica e operacional da empresa alvo, onde, na qual são levados em consideração os cenários financeiros, legal, fiscal, tributário, trabalhista, regulatório e demais aspectos que possam de alguma forma alterar o valor da transação ou que possam influenciar em sua devida determinação. Posteriormente o procedimento se direciona para sua fase final, onde serão realizados o signing e o closing. O signing consiste na assinatura de um contrato vinculante, formalizando todas as negociações. E como em todo contrato, é de suma importância à meticulosa avaliação das cláusulas, do equilíbrio das obrigações envolvidas, e da garantia dos interesses de ambos os envolvidos. O closing é o momento em que se finaliza de fato a Fusão ou a Aquisição. É neste momento que os últimos aspectos são firmados e onde todo o processo se resolverá. Um procedimento de F&A devidamente guiado e orientado com certeza se finalizará com um resultado satisfatório.
Muito se discute do pós-closing, momento no qual podem surgir litígios e consequentes disputas arbitrais e ações judiciais mesmo após um procedimento bem conduzido. Fatores externos podem influenciar diretamente o resultado e por isso é imperativa a inserção da cláusula MAC (material adverse change) no contrato definitivo, pela qual o comprador pode desistir do negócio se a sociedade alvo sofrer piora nos seus ativos, condições, operações, resultados ou expectativas, oriundos de eventos ou ocorrências isolados ou não, sem que a desistência gere qualquer penalidade. Portanto, é de suma importância que tudo tenha sido feito com o constante objetivo de se diminuir riscos, e de salvaguardar os interesses da empresa, pois dessa forma as chances de surgirem disputas são minimizadas, e caso surjam, toda a empresa estará preparada e com os subsídios para confirmar o devido trâmite do procedimento, garantido um panorama harmônico para este momento.
O procedimento de F&A é composto de complexas fases com inúmeras possibilidades e formas de ser realizado. Da maior importância as partes contarem com a assistência de um advogado atuando como líder destas operações garantindo um trâmite fluido ao procedimento e uma considerável redução dos riscos, pois, ao contrário de um administrador, de um contador ou de um outro profissional , o advogado possui uma visão mais ampla de como conduzir toda a operação, por ter conhecimento técnico-jurídico de todos os fatores inerentes ao procedimento, bem como o conhecimento de fatores que podem vir a afetar as negociações e o período após o término da F&A, reduzindo-os ou até mesmo evitando-os completamente, garantindo ao final, o crescimento efetivo da empresa resultante da operação de F&A. Ao final, cumpre seu papel de advogado, que é o de defender fielmente, no melhor de suas habilidades, os interesses de seus clientes.
O Almeida Advogados conta com um escritório full service, pronto para auxiliar as empresas no ambiente coorporativo naquilo que necessitarem, inclusive nos casos de Fusões e Aquisições, dispondo de sócios reconhecidos como destaque em toda América Latina pela Legal 500.
Por Norberto Pasquatti e Gabriel de Aragão Drumond
Norberto Pasquatti é sócio e Gabriel Aragão é advogado da equipe Special Situations do escritório Almeida Advogados.