| O presente trabalho tem por objetivo apresentar uma breve análise sobre a natureza do fornecimento a clientes (“Clientes”), por empresas prestadoras de serviços (“Fornecedoras”), de acesso à rede de telefonia móvel, mediante o repasse dos pacotes de minutos (“Pacotes de Minutos”) adquiridos pela Fornecedora junto a operadoras de telefonia celular (“Operadoras”).
Apresentamos, abaixo, considerações acerca (i) do conceito de atividades de telecomunicação e da regulamentação aplicável, incluindo a Lei 9.472, de 16 de julho de 1997 (“Lei Geral de Telecomunicações”) e o Anexo à Resolução da Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”) nº 73, de 25 de novembro de 1998 (“Regulamento dos Serviços de Telecomunicações”); (ii) da eventual caracterização das atividades de repasse dos Pacotes de Minutos como atividades de telecomunicação; e (iii) dos requisitos para a obtenção de autorização para a prestação de serviços de telecomunicações, na forma da lei. 1. Sumário Pelo presente memorando, procuramos conceituar a atividade de telecomunicação reunindo informações que indicam a possibilidade de caracterização das atividades de revenda de Pacotes de Minutos como serviços de telecomunicação e, como tais, sujeitos à concessão de autorização pela ANATEL. No que tange à obtenção de autorização, enfatizamos a necessidade da reunião de requisitos objetivos e subjetivos determinados por lei, assim como o atendimento aos critérios exigidos no instrumento convocatório de licitação. Por fim, sugerimos a realização de consulta informal à biblioteca da ANATEL, a respeito do entendimento da referida Agência quanto ao eventual enquadramento da revenda de serviços como atividade de telecomunicação, a fim de nos atribuir certo conforto na formação de uma opinião definitiva sobre a questão, uma vez que não há regulamentação específica acerca do tema. 2. Atividades de Telecomunicação De acordo com o artigo 60, da Lei Geral de Telecomunicações, serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Ainda nos termos da referida legislação, a telecomunicação é definida como a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza[1]. Os serviços de telecomunicação podem ser prestados em regime público ou privado. Na primeira hipótese, os prestadores interessados devem submeter-se a regime de concessão ou permissão, sujeitos à licitação, na forma da lei. Quanto à prestação em regime privado, essa sujeita-se à obtenção de autorização, pelas prestadoras. Conforme dispõe a Lei Geral de Telecomunicações, a autorização, a ser expedida pela Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”), acarretará o direito de uso das radiofreqüências necessárias. Para tanto, as interessadas devem submeter-se a procedimento licitatório, cumprindo os requisitos enumerados pelo respectivo edital de licitação. Frisamos, por oportuno, que a prestação de serviços de telecomunicação sem a necessária concessão, permissão ou autorização expedida pela ANATEL, configura a prática de crime de prestação clandestina de serviço de telecomunicação. Nesse caso, o infrator estará sujeito a penalidades, as quais incluem (i) multa de R$10.000,00; (ii) detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro; (iii) indenização a eventuais lesados; e (iv) perda dos bens empregados na atividade clandestina. É importante ainda destacar que a Lei Geral de Telecomunicações prevê também sanções administrativas, as quais incluem multa de R$ 50.000,00. Não obstante as definições contidas na Lei Geral de Telecomunicações, convém ressaltar que o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações[2] enumera, nos incisos do artigo 3º, os serviços que não se configuram como serviços de telecomunicações, quais sejam, (i) o provimento de capacidade de satélite, (ii) a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações e (iii) os serviços de valor adicionado[3]. O parágrafo único do mesmo dispositivo legal, entretanto, deixa a critério da ANATEL o estabelecimento de outras situações que não constituam serviços de telecomunicações, além daquelas expressamente enumeradas. 3. Repasse dos Pacotes de Minutos A atividade de repasse dos Pacotes de Minutos consiste no repasse, aos Clientes, dos Pacotes de Minutos, adquiridos pela Fornecedora das Operadoras. Assemelha-se, portanto, à atividade de revenda de serviços, carente de regulamentação específica no Brasil. Embora não haja expressa definição legal acerca da natureza da revenda de serviços, essa atividade, a exemplo dos serviços de telecomunicação, insere-se no conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Ademais, a revenda de serviços não está enumerada no rol dos serviços expressamente excluídos dos serviços de telecomunicação no Regulamento dos Serviços de Telecomunicações já mencionado. Dessa forma, não seria estranho ser pacificado entendimento pela ANATEL enquadrando essas atividades no âmbito daquelas sujeitas à sua concessão, permissão ou autorização, na forma da lei. Na mesma linha do que expusemos acima, podemos citar o artigo 7º, inciso VI, do Decreto n.º 4.733, de 10 de junho de 2003, acerca dos serviços de telefonia fixa, que menciona: “A implementação das políticas de que trata este decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1º de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: “…a revenda do serviço de telecomunicações das concessionárias deverá ser garantidas às empresas exploradoras concorrentes.” Ou seja, a única hipótese de revenda de serviços prevista na legislação refere-se a política a ser implantada no futuro e deixa claro que o revendedor deve ser concessionária de serviços de telecomunicação. No entanto, não existem bases legais definitivas caracterizando ou não a revenda de minutos como atividade de telecomunicação. A esse respeito, vale mencionar que, em consulta verbal e em tese a dois funcionários da ANATEL, foram obtidas respostas contraditórias em relação à caracterização acima: enquanto um deles entendia que a revenda de serviço é atividade de telecomunicação, o outro entendia que não. Ante todo o exposto e conforme entendimentos mantidos com a ANATEL, sugerimos o encaminhamento de consulta informal à biblioteca da ANATEL, perguntando o entendimento da referida agência a respeito do eventual enquadramento da revenda de serviços como atividade de telecomunicação. Entendemos que esse posicionamento poderá nos atribuir considerável conforto na formação de uma opinião definitiva sobre o caso. Lembramos que a Lei Geral de Telecomunicações atribui à ANATEL competência para “deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos” (artigo 19, inciso XVI). Assim, ainda que a resposta seja em caráter informal, qualquer documento que obtivermos da ANATEL poderia ser utilizado em instância administrativa ou judicial a favor de qualquer Fornecedora atuante nesse ramo de atividade. Por fim, ressaltamos que a caracterização positiva sujeitaria a prestação desses serviços à obtenção de autorização, por meio de licitação para aquisição de direito de uso de radiofreqüências, o que implica no atendimento de condições objetivas e subjetivas determinadas por lei, não obstante a necessidade do atendimento aos requisitos constantes do instrumento convocatório para instauração do procedimento de licitação. 4. Obtenção de Autorização Conforme já mencionado no presente memorando, a prestação de serviços de telecomunicações em regime privado sujeita-se à obtenção de autorização pela prestadora e, por conseguinte, ao atendimento de exigências legais e apresentação de proposta que esteja de acordo com os critérios e fatores definidos no respectivo edital de licitação. Consoante pudemos inferir do exame de editais anteriores, a autorização para prestação de serviços de telecomunicações implica na necessidade de atendimento a condições técnicas específicas. Nesse sentido, é importante destacar a obrigatoriedade de obtenção de Licença para Funcionamento de Estação, o que pressupõe a existência de uma infra-estrutura semelhante à das Operadoras em atividade. Finalmente, ressaltamos não existirem precedentes de licitações para atividades semelhantes às de repasse de Pacotes de Minutos, o que reforça a inexistência de regulamentação específica acerca desses serviços. ——————————————————————————- – [1] Artigo 60, parágrafo 1º, da Lei Geral de Telecomunicações. [2] Anexo à Resolução da Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”) nº 73, de 25 de novembro de 1998. [3] De acordo com o artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações, serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. |